【要点提示】1、本案被告人张中星不以牟利为目的，受他人请托，为吸毒人员代购毒品的行为构成非法持有毒品罪；2、被告人庞跃进、张德宇居间介绍毒品买卖的行为构成贩卖毒品罪。

    【案例索引】

    一审：河南省平舆县人民法院（2008）平刑初字第210号（2008年11月25日）

    二审：河南省驻马店市中级人民法院（2009）驻刑二终字第45号（2009年4月22日）

    【案情】

    公诉机关平舆县人民检察院。

    被告人张胜利，男，农民。

    被告人庞跃进（曾用名庞四），男，居民。

    被告人张德宇，男，教师。

    被告人张中星（曾用名小胖），男，个体户。

    经审理查明，2008年4月7日，周志（别名三妮，吸毒人员）与被告人庞跃进（吸毒人员）联系，问是否能弄到毒品，被告人庞跃进又与被告人张中星说，一个朋友毒瘾犯了，问是否能弄到毒品，被告人庞跃进又与被告人张中星说，一个朋友毒瘾犯了，是否能买到毒品，被告人张中星答应后又与被告人张德宇联系问是否有毒品，被告人张德宇说有毒品。2008年4月8日，特情到平舆县公安局禁毒大队举报称，周志、庞跃进手中有毒品欲出售，经平舆县公安局领导同意决定实施毒品控制下交付。2008年4月8日下午，被告人张中星与被告人庞跃进、张德宇相互联系后，被告人庞跃进乘坐王全安的出租车从驻马店市到正阳县城，被告人张中星让丁石给被告人庞跃进350元钱，被告人庞跃进住正阳县委招待所102房间。被告人张中星乘坐丁石驾驶的白色悦达起亚轿车于当夜九点多到新蔡县龙口镇被告人张德宇家中，讲买主已在正阳县城等着，被告人张德宇又给被告人张胜利电话联系，不一会，被告人张胜利就到了被告人张德宇家中，大约有几分钟的时间，被告人张胜利又走了。在被告人张胜利回家准备毒品时，被告人张德宇电话告知了被告人张胜利要50克毒品、60克底料，毒品每克610元。被告人张胜利将毒品准备好后给被告人张德宇打电话，被告人张德宇、张中星接着携带毒品和底料的被告人张胜利乘坐丁石驾驶的轿车连夜返回到正阳县委招待所，被告人张胜利携带毒品和底料与被告人张中星到庞跃进入住的102房间，被告人张胜利拿出一包用黄色塑料袋包装的毒品挑了一点毒品样品交给被告人庞跃进，被告人庞跃进用电话号码本纸包起来说，要毒品的人已经走了，明天上午再交。被告人张胜利、张中星走后，被告人庞跃进将被告人张胜利给的毒品样品吸食掉。当天夜晚，被告人张中星、张胜利、张德宇住入正阳大酒店207、208房间。2008年4月9日8点多，被告人庞跃进、张中星电话联系，被告人庞跃进讲昨天给的毒品样品弄丢了，让再拿点毒品样品过去，随后，被告人张胜利携带毒品及底料和被告人张德宇、张中星到被告人庞跃进住的正阳县委招待所102房间，被告人张胜利又给被告人庞跃进一点毒品样品，被告人庞跃进就拿着毒品样品到正阳县委招待所西一所学校门口交给周志，周志坐出租车在汝河大桥平舆县西洋店镇境内把毒品样品（检3）交给公安特情人员，商定在正阳县城拓荒牛雕塑附近交易毒品，周志又与被告人庞跃进电话联系告知交货地点，被告人庞跃进回到正阳县委招待所102房间后说，买主叫把大货（毒品）带过去，被告人张胜利就把毒品和底料交给被告人庞跃进，在房间里等待被告人庞跃进把毒资带回来。2008年4月9日上午，被告人庞跃进带着被告人张胜利交给的毒品和底料到正阳县城拓荒牛雕塑附近刚见到周志时，被告人庞跃进就被公安人员抓获，周志趁机逃跑。公安人员当场从被告人庞跃进身上收缴用黄色塑料袋包装的可疑毒品两包（分别为检1、检2），被告人庞跃进给公安人员交待贩卖毒品的货主在正阳县委招待所102房间，公安人员随即到正阳县委招待所102房间将被告人张胜利、张德宇、张中星抓获。此三包可疑毒品经驻马店市公安局刑事技术鉴定，检1、检3检出海洛因成份，分别重48.53克、0.1克，检2未检出海洛因、吗啡及可待因成份，重58.73克。

    【审判】平舆法院审理后认为，被告人庞跃进、张德宇、张胜利明知是毒品而贩卖的犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张中星不是以营利为目的，明知庞跃进吸毒受其托请为他人代买用于吸食的毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，法院予以支持。由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。在共同犯罪中被告人张胜利是毒品的所有者系主犯，被告人庞跃进、张德宇、张中星系从犯。

被告人张胜利的辩护人提出的张胜利有从轻、减轻处罚情节的辩护意见及理由成立，予以采纳。

    对被告人庞跃进“其是为了吸食毒品，不是为了卖毒品，是三妮去其家四、五趟，让其帮她买毒品吸”的辩解，经查：被告人庞跃进在侦查阶段的供述及证人杨涛的证言均证明被告人庞跃进受周志之托买毒品时和张中星谈的价格是毒品610元每克，和周志谈的价格则是680元每克，故被告人庞跃进主观上具有从毒品差价中牟利的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，因此其辩解不成立，不予采纳；辩护人“1、庞跃进系从犯，不是毒品所有者和出资者，参与本案不是为了获利，其唯一目的是为了事成之后分毒品吸食；其仅是在周志指挥下起介绍作用； 2、本案系特情引诱犯罪，50克交易量是杨涛在公安人员授意下确定的；3、庞跃进带领公安人员抓获同案犯，具有立功表现。庞跃进系初犯，认罪态度较好，应 对庞跃进减轻处罚”的辩护意见成立，予以支持。

被告人张德宇庭审中辩称起诉书指控其犯有贩卖毒品罪不是事实及其辩护人关于“本案事实不清，证据不足”的辩护意见及理由，经查：被告人张德宇贩卖毒品的事实有被告人张中星、张胜利、庞跃进在侦查阶段及庭审中能相互印证的供述、被告人张德宇和被告人张胜利、张中星案发前的通话清单、证人丁石的证言等来源合法、客观真实并具有关联性的证据予以证实，且庭审中被告人张中星明确确认被告人张德宇参与了贩卖毒品的有关活动；现有证据不能证明被告人张胜利和张中星案发前认识，被告人张德宇虽然没有直接接触毒品，但其存在居间介绍行为；查获毒品经及时提取和称量，其数量是清楚和准确的。故被告人张德宇的辩解理由和其辩护人的辩护意见及理由不成立，不予采纳。

    被告人张中星的辩护人关于被告人张中星的行为构成非法持有毒品罪且系犯罪未遂、从犯、犯罪社会危害性小的辩护意见及理由成立，法院予以采纳。

被告人张胜利认罪态度较好，积极交纳罚金，且系犯罪未遂，可以减轻处罚。被告人庞跃进带领公安人员抓获同案犯，有立功表现，且系从犯，可以减轻处罚。被告人张德宇在本案中起居间介绍作用，系从犯，且积极交纳罚金，可以减轻处罚。被告人张中星认罪态度较好，积极交纳罚金，可以减轻处罚。结合本案各被告人的犯罪事实、作用、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：

    被告人张胜利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。

    被告人庞跃进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元（所判罚金于本判决生效后三十日内缴纳）。

    被告人张德宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元（已缴纳5000元，下余5000元于本判决生效后三十日内缴纳）。

被告人张中星犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。

    一审宣判后，被告人庞跃进、张德宇均不服原审法院判决，向驻马店市中级人民法院提起上诉。

    被告人庞跃进上诉称：其参与本案目的不是为了获利，是为了事成之后能分得毒品吸食，其仅有介绍的作用，其行为属于非法持有毒品，原判定性贩卖毒品罪错误。

被告人张德宇上诉称：其虽与张胜利、张中星同往，但对贩卖毒品之事并不知情，原判认定其参与贩卖毒品的事实不清、证据不足。

    二审法院经审理认为，原判认定上诉人庞跃进、张德宇犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人庞跃进、张德宇的辩解意见均不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

    【评析】

    一、关于本案被告人张中星的定罪问题。

    一种意见认为被告人张中星的行为 构成贩卖毒品罪。第二种意见认为被告人张中星的行为构成非法持有毒品罪。

本案一审判决采纳了第二种意见。理由如下：最高人民法院2000年下发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中明确指出：有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，不以犯罪论处；数量达到刑法第三百四十八条规定的构成犯罪数量标准的，托购者、代购者均应认定非法持有毒品罪。该规定表明，即便是为吸毒者向贩毒者代购毒品的，只要不是以从中加价牟利为目的，都不能以贩卖毒品罪的共犯论处。如需定罪处罚的，也只能以非法持有毒品罪追究刑事责任。本案中，被告人张中星受被告人庞跃进之托，为其他吸毒人员居间介绍购买毒品，其行为在客观上虽然对卖毒者的贩毒活动起到了帮助作用，促成了毒品交易，具有一定的社会危害性，但从主观上看，其并没有帮助卖毒者进行贩卖毒品的故意，而仅是为了帮助吸毒者能够买到毒品，使其达到消费毒品的目的；且被告人张中星也没有从中加价牟利。因此，应以上述规定来认定被告人张中星的行为，即应以非法持有毒品罪对其定罪量刑比较恰当。

    二、关于本案被告人庞跃进的定罪问题

    被告人庞跃进一审中对其参与的犯罪事实做了如实供述，后又上诉称其目的不是为了获利，仅有介绍的作用，其行为为非法持有毒，一、二审法院均认为：庞跃进受周志之托购买毒品，庞跃进即通过张中星让其帮忙联系毒品卖家，庞跃进在此受托代购毒品的过程中，参与买卖毒品过程的双方人员即周志、张胜利、张德宇等人亦通过庞跃进议定毒品交易的价格，结合本案被告人张胜利、张中星的供述，证人杨涛的证言及庞跃进本人在侦查阶段的供述等证据，庞跃进在其中确有与买卖双方商谈不同价格，欲以其中差价为个人牟利的行为，一审庭审中庞跃进亦供认因周志承诺给其好处而帮助周志联系购买毒品，故被告人庞跃进以牟利为目的为他人代购毒品的行为，构成贩卖毒品罪。因此庞跃进所提其不是贩卖毒品的辩解理由不能成立。

   三、关于本案张德宇的行为是否构成犯罪的问题

    本案中，被告人张中星应庞跃进的请托为他人代购毒品，张德宇亦应张中星的请托，直接联系毒品货主张胜利，实施了居间介绍贩卖毒品的行为，并参与了交易毒品的过程，系本案毒品犯罪的共犯。张德宇参与的上述犯罪事实清楚，有同案人员张中星、张胜利、庞跃进等归案后的多次供述予以证实，另有相关证人证言、手机通话清单等间接印证了张德宇参与贩卖毒品的犯罪事实。依据《全国法院审理毒品案件座谈会纪要》的规定，被告人张德宇在明知被告人张胜利有毒品出售的情况下，而积极的为买毒人实施居间介绍行为，显系帮助行为，构成了贩卖毒品罪的共犯，应当以贩卖毒品罪对其定罪处罚。