裁判要旨：起诉指控的事实清楚，证据确实充分，指控罪名与人民法院审判认定的罪名不一致的，法院当依法作出有罪判决，并不剥夺被告人辩护权。

案情：

    被告人李小周于2005年12月23日夜11时许酒后翻墙进入同村李某（女）所居住的宅院，随即进入正屋。即时，李某的丈夫不在家，李被惊动后，起身。李小周便对李某搂抱、亲吻，意图发生性关系。李某不从，李小周便对其实施威胁、殴打。因该女的强烈反抗未逞。李某挣脱纠缠、撕扯后，便跑到李小周的住宅门前谩骂其不规行为。李小周随后追赶过来，继而对受害人李某头颅等部位进行了一翻殴打。次日，李某住院进行治疗，经诊断为轻微伤，共花去医疗费等7338.05元，被告人已支付3000元。

    平舆县人民检察院以被告人李小周犯非法侵入他人住宅罪，向平舆县人民法院提起诉讼。

裁判：

    经审理，平舆县人民法院认为，被告人李小周酒后侵入他人住宅，采取威胁、暴力手段欲对受害人李某实施奸淫，公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，被告人李小周已构成强奸罪，因遭反抗未逞，属强奸未遂，应依法对其作出有罪判决。但，对李小周非法侵入他们住宅罪罪名的指控，与本案认定的犯罪事实所应确定的罪名不符，应依据事实和法律对被告人的行为所侵害的直接客体、触犯的主要罪名依法予以判处，以罚当其罪。被告人李小周以奸淫被害人李某为目的，采取翻墙入院、强行入室，威胁、殴打的手段，违背他们意志对受害人李某实施加害行为，不仅侵犯了他人的“住宅权”，更侵害了妇女的人身权、健康权及性自由权，符合我国刑法所规定的强奸犯罪的构成要件。在这一过程中，因其意志以外的原因而未得逞，应以犯罪未完成状态的未遂论处。于2007年6月11日判决，以强奸罪（未遂），判决被告人李小周有期徒刑三年，附带民事赔偿受害人李某各项经济损失计7338.05元（已付3000元）。

因考虑由轻罪名变为重罪名的情形，一审法院已将此意向告知控辩双方，检察机关坚持原起诉意见。庭审中控辩双方就新罪名的认定进行了辩论。

一审宣判后，被告人李小周以原判认定其行为构成强奸罪，定性不准、量刑过重为由提起上诉。

    驻马店市中级人民法院经审理认为，原判认定上诉人李小周犯强奸罪（未遂）的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑和民事赔偿适当，审判程序合法。上诉人李小周上诉理由不足不予采纳，驳回上诉，维持原判。

    评析：

    一、被告人的行为构成强奸罪（未遂）

    据查明认定的事实，本案涉及两个罪名，两个罪数形态，一个犯罪形态。

1、按照刑法典规定，被告人的两个行为（涉嫌）触犯两个罪名。依犯罪事实发生的时间先后顺序，被告人的行为先是触犯了我国刑法第245条的规定，涉嫌构成非法侵入他人住宅罪。接着被告人开始对正在屋内就寝而被惊醒的受害人提出发生性关系的要求，在遭拒绝后即行威胁、殴打的手段，以期实现对李某奸淫的目的，这时李小周又触犯了我国刑法第236条的规定，构成强奸妇女罪。

2、按照刑法理论，被告人李小周的数行为触犯了数个罪名，仅构成一罪。纵观本案，李小周根本的犯意是欲与李某发生性关系。为达到这一目的，采取了先前的翻墙入院，强行入室的手段；继而进一步的暴力，胁迫行为欲强行与李某发生性关系。其前后两个行为构成具有刑法意义上的牵连关系，系牵连犯。①牵连犯的特征。一是有数个犯罪行为，本案中有非法侵宅，强奸两个犯罪行为；二是数个犯罪行为之间具有牵连关系，要么数行为之间具有手段与目的之关系，要么有原因与结果的关系。在行为人主观意识中，直接实施犯罪目的的本罪行为是主行为，为实现这一犯罪目的创造条件或加以辅助的犯罪行为是从行为。本案中，被告人以“侵宅”为手段、作条件，行奸淫为目的、为重行为。三是触犯了不同的罪名，即牵连犯具有两个以上的犯罪行为，是事实上的关系；触犯两个以上的罪名，是法律上的关系。②牵连犯的认定。依牵连犯的概念，其形态应有三，一是手段行为与目的行为的牵连；二是原因行为与结果行为的牵连；三是兼具以上两种牵连的复杂牵连形态。本案中被告人的行为显然属手段行为与目的行为的牵连。③牵连犯的处理。对牵连犯应当采取吸收原则，应按照数行为所触犯的罪名中最重的罪从重论处，即在该罪犯规定的法定刑范围内酌情从重处罚。依吸收理论，本案亦应择一重罪论处。因强奸妇女罪的法定罪重于非法侵入他们住宅罪的法定刑，应对被告人李小周以强奸妇女罪定罪处刑。

    3、依照刑法理论，被告人李小周属犯罪未完成形态之未遂。犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞。本案中，被告人因被害人的反抗原因而受阻，属强奸罪的未遂状态。

    综上，被告人李小周的行为构成了强奸妇女罪（未遂），而非公诉机关指控的非法侵入他人住宅罪，因而出现了指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的情形。

    二、人民法院当依据认定的事实，对被告人重新定罪处罚

    依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（以下简称解释）第一百七十六条第二项的规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”。这一规定中有一个前提，即起诉书指控的事实清楚、证据确实充分；有两个关键词，一是指控的罪名与人民法院认定的罪名不一致，二是应当作出有罪判决。可进一步解读为“解释”赋予人民法院在指控事实清楚，证据确实充分的前提之下，如认为应另定其他罪名的，当有权径行依法对被告人重新所确认的罪名判决。最高人民法院副院长张军也曾这般认为：“起诉的是甲罪，是轻罪，根据最高人民法院的解释的规定法院可以直接定乙罪，定重罪，这是没有任何问题的，实践中也是这样做的”。

    “解释”第一百七十八条规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或变更起诉书；人民检察院不同意的，人民法院应当起诉指控的犯罪事实，依照本解释第一百七十六条的有关规定依法作出裁判”。运用“解释”第一百七十八条的前提是人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的。具体做法是建议人民检察院补充或变更起诉，不同意的，人民法院得依法“作出有罪判决”。

以上规定应理解为在司法过程中对被告人用刑得审慎，尽量避免轻罪重判或重罪轻判，努力做到定罪准确，罚当其罪，也是“解释”之本意。

    三、变更罪名，依法判决并未限制控、辩权利

    本案在一审中，人民法院尽管在符合“解释”第176条的情形下可直接判决，但仍依据“解释”第178条规定通知提起诉讼的同级人民检察院作相应变更，以便控、辩双方更好地行使诉讼权利。因公诉机关坚持已见，法院方依“解释”176条之规定依法对被告人定罪处刑。后被告人（辩方）以定罪错误，量刑过重提起上诉，也充分地行使了申辨的权利。就法院改变罪名是否影响控、辩权利，张军副院长也曾有过这样的分析，以作进一步地理解说明，“指控的是甲罪，定了乙罪，指控的是轻罪，定了重罪，在一定意义上是剥夺了被告人的辩护权，因为他没有就重罪、没有就法庭定的那个乙罪去准备，去辩护，事实上是定了一个重罪、乙罪，对于被告人有着不是十分公正的地方。但是法院所以定重罪，还是根据法庭上的调查，也是根据控辩双方举证，没有超出起诉书指控的法庭调查的那个范围。从这一点上来说，也表明仅仅是在一定意义上剥夺了被告人直接就法庭定的那个乙罪那个重罪进行辩护的权利，而没有剥夺他一般的就自己无罪、罪轻进行辩护的权利。所以从实质意义来说，因为是就法庭调查的事实、证据定的罪，并没有剥夺被告人的辩护权”。