【审判要旨】

    2006年至2010年被告人李双喜利用担任村委支部书记之便采取重复开支、制假补助表、以及对镇财政奖给该村委会的计划生育返还款收入不入账的手段非法占有该村集体所有的财产不属于国有财产，其行为不构成贪污罪，而应根据《刑法》第271条第1款的规定，认定其行为构成职务侵占罪。

【案情】

    公诉机关平舆县人民检察院。

    被告人李双喜，男，原系河南省平舆县万金店镇某村委支部书记。

    2003年至2007年期间，被告人李双喜利用担任村委支部书记的职务之便，将从万金店镇财政所和计生所领取的4笔奖励村委的13400元未入村委帐目据为己有;2006年至2007年，被告人利用职务之便采取重复报销开支的形式从村委帐上多支13600元;2009年至2010年被告利用职务之便指使村委干部李某以制假补助表形式虚假支出16100元，上述款项共计43100元，被告人李双喜除将其中的9530.80用于为公开支外，于2004年前后为蔡某支付建校工程款13280.4元，2010年李双喜交乡计生办工作人员李某5100元用于支付招待费用，余款 15188.80元非法据为己有。

【裁判】

    平舆法院经审理认为，被告人李双喜在担任村委支部书记期间，虽然利用职务之便，采取收入不上账，重支和作假账的手段侵占所在村集体组织的财产，但现有证据不能证实被告人是属于刑法第九十三条第二款所规定的“其他依照法律从事公务”的国家工作人员以及他们所从事的工作是具有依照法律从事公务的性质。本案被告人李双喜利用职便利，所侵占的由镇政府财政所及计生所奖励被告人李双喜所在村委的款项,该款因镇政府的奖励行为而使该款的所有权由镇政府所有转移为村委会所有,该款性质属于本案被告人李双喜所在村委集体所有的财产。另重支和虚假支出的款项来源不清，是否符合《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款解释明确规定的村民委员会成员所从事的七种工作之一的证据不足。故被告人从村委账上所占有的财产应视为村委集体所有的款项，不应以贪污罪定罪处罚，应依照刑法第二百七十一条的规定，应以职务侵占罪定罪处罚。公诉机关指控的事实成立，本院予以支持;公诉机关指控的罪名不当，予以纠正。被告人的辩解及辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。结合本案的事实、情节及退赃情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，判决如下：

    被告人李双喜犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月;违法所得15188.80元予以追缴。

【评析】

    本案在审理过程中，控辩双方就本案的定性存在着两种不同的意见：公诉机关认为，被告人李双喜的行为构成贪污罪。辩护人认为，被告人李双喜的行为构成职务侵占罪。

    合议庭经过评议后，采纳了辩护人关于被告人李双喜的行为构成职务侵占罪的辩护意见。理由如下：

    贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。首先其客体是复杂客体，即本罪既侵犯国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯公共财物的所有权。犯罪对象是公共财物。根据《刑法》第382条第2款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论。其次该罪的主体是特殊主体，具体包括两类：一类是国家工作人员，另一类是受国有单位委托管理、经营国有财产的人员。根据全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第93条第2款的解释规定，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物的，构成贪污罪。

    职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。该罪的客体是简单客体，即公司、企业或者其他单位的财物所有权。犯罪对象是非国有单位所有的各种财物。主体是特殊主体，即限于公司、企业或者其他单位的人员。

    贪污罪和职务侵占罪在主客观方面存有相同之处：主观上都是故意，并且都以非法占有为目的;客观上都是以利用职务上的便利为必备内容。但是二者也存在一定区别,主要表现在两个方面：其一，犯罪客体和犯罪对象不同。贪污罪的客体是复杂客体，即既侵犯国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产所有权;其犯罪对象是公共财物。职务侵占罪的犯罪客体是简单客体，即只侵犯单位财物所有权。其犯罪对象是非国有单位的财物。

    具体到本案中被告人李双喜的行为构成贪污罪还是职务侵占罪，结合上面的论述可以看出，关键看被告人李双喜所侵占财产以及行为的的性质。

    首先要证明其是否在协助人民政府从事公务，即其是否具备国家工作人员的主体身份。其次就是本案被告人李建喜非法占有的钱款的性质。

    关于被告人李双喜主体身份的认定。根据《中华人民共和国刑法》第93条第2款和《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第93条第2款的解释规定可知，村委会等基层组织人员只有在协助乡镇人民政府等从事行政管理工作时，才以国家工作人员论。本案中被告人李双喜担任平舆县万金店镇土店村委支部书记的职务。那么其是否在协助镇政府从事公务管理的情况下非法占有公共财物呢？争议的焦点在于2003年至2007年间李双喜将镇财政所和计生所奖励给该村委会的奖金不入帐而非法据为己有是否属于在协助镇政府从事公务管理下的行为？根据上述立法解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行为之一的，属于从事行政管理工作：……;（5）代收、代缴税款;（6）有关计划生育工作;……。本案中，根据法律规定，虽然村委会征收社会抚养费属于协助人民政府从事行政管理工作，但是乡财政是在协助行为结束后对其进行的奖励，也就是说，李双喜将镇财政所和计生所奖励给该村委会的奖金不入帐而非法据为己有不属于在协助镇政府从事公务管理下的行为。而被告人李双喜所侵占的其他款项，由于公诉机关向法庭提供的现有证据不能显示该款的具体收入事项，不能证明该款系被告人李双喜系协助镇政府从事公务管理行为时产生的集体收入，综上，被告人李双喜不具有国家工作人员的身份。

    关于被告人李双喜侵占的财产的性质。本案中，被告人李双喜在2006年至2010年期间采取重复开支、制虚假补助表的手段非法占有的钱款性质不是国有财产，因为村委会性质上属于村民自治的村基层组织而非国有单位。2006年至2007年被告人李双喜非法占有镇财政所和计生所奖励给其所在村委的奖金性质的款项也不属于国有财产，其所有权和支配权已转移，属于该村民组织的财产，所以该财产亦不属于国有财产，即非公款。故被告人李双喜的行为不构成贪污罪。

    合议庭经过评议后认为:首先村委会作为村民自治性质的基层组织，非国有单位;其次现有证据亦不能证明李双喜因系协助上级机关从事公务而具有国家工作人员身份，且被告人李双喜侵占的是其所在村集体组织的财产，其行为符合职务侵占罪的构成要件,应认定为职务侵占罪。故本案依据《刑法》第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪对被告人李双喜定罪处罚是正确的。