【案情】

    甲、乙、丙三人系同村村民，一同外出在同一工地打工。工地老板在大会上说，用大家的身份证为每人在银行开户，办个存折，以后工资就发在各自的存折上，密码统一是888888。每人拿到存折后，可以到银行更改密码。之后，大家分别领到了自己的存折。一天，甲看见工地上有个存折，捡起一看，是丙的存折，上有7000元存款。这时，乙走过来，看见甲拿着一个存折，凑过来一看，是丙的存折。甲、乙商量，去银行试试，看能否取出？二人来到银行，试用888888密码取出7000元后均分。丙发现遗失存折后，立即到银行挂失，发现7000元被取走，遂报案。公安机关通过对取款录像辨认分析，将甲、乙传唤至公安局，二人到案后，即如实供述了取款经过，并主动将7000元退出。

【评析】

    针对甲乙二人行为的定性存在争议，第一种观点认为甲乙的行为构成侵占罪;第二种观点认为甲乙的行为构成盗窃罪;第三种观点认为甲乙的行为不够成犯罪。

    笔者认为，甲乙二人的行为构成诈骗罪。

    首先，甲、乙的行为不构成侵占罪。理由如下：

根据《刑法》第270条之规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将他人保管的财物或遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还或拒不交出的行为。本案中，甲乙二人被传唤到公安机关后即如实交代整个事实经过，且主动返还所得的7000元现金，其行为不具备“拒不退还”这一成立侵占罪的构成要件，所以，甲、乙的行为不构成侵占罪。

    其次，甲、乙的行为不构成盗窃罪。理由如下：

根据《刑法》第260条之规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。本案中，甲、乙用来取款的存折是捡到的，而且取得存款是银行按照凭证约定支付的，这两种行为皆不符合秘密窃取的特征，不符合盗窃罪的构成要件，因此甲、乙的行为不构成盗窃罪。

    最后，甲、乙的行为是一种特殊的诈骗行为，即三角诈骗，其行为构成诈骗罪。理由如下：

    根据《刑法》第266条之规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。其基本构造为：行为人实施欺骗行为—对方（受骗者）产生错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损害。从形式上看，欺骗行为包括两类：一是虚构事实;二是隐瞒真相。本案中，甲、乙将存折装进自己的口袋，后又凭存折到银行柜台取款，说明甲乙主观上具有非法占有的目的;从客观上看，二被告人假冒被害人丙的身份，以隐瞒其并非存折所有人事实真相的欺骗方法，在取款凭条上签署被害人丙的名字，使银行陷入“被告人系存折所有者本人”的错误认识，从而将存折内现金取出交给被告人，被告人如愿取得现金。

    对于银行来说，任何人只要拿着有效存折和密码，就可以要求银行支付存折内的存款，银行亦有处分客户存款的权利。如果他人的有效存折和密码因丢失或被盗而因此遭受的损失由客户本人承担，银行不负责任。也就是说，冒用他人的存折和密码取款，客户是受害者，银行是受骗者。所以本案不是普通的诈骗行为，而是一种特殊的诈骗行为，即三角诈骗。三角诈骗是指诈骗行为涉及行为人、被骗人与被害人，其中被骗人与被害人不是同一人的情况。

    综上，甲、乙的行为构成诈骗罪。