一、“婚姻自由”应更名为“婚姻自主”

    我国婚姻法规定了以下几项基本原则：第一，实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。第二，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。第三，夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

    婚姻自由是一个历史范畴，它有一个从无到有的过程。“在整个古代，婚姻的缔结都是由父母包办，当事人则安心顺从。古代所仅有的那一点夫妇之受，并不是主观的爱好，而是客观的义务；不是婚姻的基础，而是婚姻的附加物。”在统治阶级中，婚姻更是以利害关系为基础的。“结婚是一种政治的行为，是一种借新的联姻来扩大自己势力的机会，起决定作用的是家世的利益，而决不是个人的意愿。”

　　婚姻自由是婚姻法的首要原则，也是我国宪法赋予公民的一项基本权利。它是指婚姻当事人有权按法律的规定，决定自己的婚姻问题，不受任何人的强迫或干涉。

    由以上规定和分析可以看出，婚姻自由的本质就是婚姻自主，但婚姻自由的提法往往使人误解为自由婚姻，想结结，想离离，而且婚姻自由的提法没能突出婚姻自主的实质。下面就婚姻自由与婚姻自主作以对比。

    婚姻自主结婚自由，即结婚须男女双方本人完全自主、自愿，不许任何一方对他强迫或任何第三者干涉，只要双方当事人建立了感情，自愿组织家庭，符合婚姻法有关规定，就可登记结婚，不受家庭出身、社会地位、个人资历、职业、财产等差别的限制和影响。结婚自由的含义有两个方面。首先，结婚必须是男女双方完全自愿的，不许任何一方对他方圆心加以或任何第三者加以干涉。这是从保障结婚自由不受侵犯出发，对当事人和其他不特定 人所作出的规定。其次，结婚必须符合法律规定的条件和程序。这是从保护当事人利益和社会利益出发，对合法婚姻的成立条件所提出的要求。其结婚自由是公民在婚姻总是上享有的民主权利，不论是未婚男女结婚，还是离婚后再婚或复婚，都可以依法行使这种权利。

　　离婚自由，即男女双方结婚（从结婚登记开始）后，由于各种原因，不能继续维持夫妻关系，双方自愿离婚的，谁予离婚。一方坚决要求离婚的，调解无效，夫妻感情确已破裂，准予离婚；夫妻感情尚未破裂，有和好可能的，不准离婚。通过调解做好当事人和亲属的工作，促使和好。离婚自由也有两方面。首先，夫妻双方感情确已破裂时，当事人有要求解除婚姻关系的权利。其次，离婚必须经过法定程度的批准才能实现。

　　婚姻自由是建立婚姻关系上的自由，离婚自由是解除婚姻关系的自由，前者是实现婚姻自由的先决条件，后者是婚姻自由的必要补充，没有离婚自由，就根本不会真正的婚姻自由。婚姻自主权与婚姻自由是否相一致？有了婚姻自主权是否就意味着有婚姻自由了呢？显然不能。那么，从婚姻自主权到婚姻自由到底有多大的区别？笔者从以下几个方面加以论述。

    （一）婚姻自主权是事实层面的权利，婚姻自由是价值层面的评价所谓婚姻自主权是指公民自主决定自己婚姻状况，不受他人非法干涉的权利，包括结婚自主权和离婚自主权，属于事实层面的权利。即男女双方符合法定条件即可具备结婚和离婚的申请权，是人的一种权利。但这种权利与人的其他一切所谓权利是不同的，即在自由度方面是不同的。“结婚的充分自由，只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系，从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济考虑消除以后，才能普遍实现。”由于经济基础的影响婚姻自主权并不必然导致婚姻自由，结婚如此，离婚也是如此。根据我国婚姻法的规定，离婚分为协议离婚和判决离婚，即双方自愿离婚和一方要求离婚。不论是哪一种形式离婚都要牵涉到财产――经济基础方面的分割，由此因素影响使婚姻自主权之离婚自主权亦无法自由地落到婚姻自由的实践中。在我国乃至许多国这至今仍沿用过错主义离婚原则，如虐待、通奸、遗弃、重婚、谋害、被处徒刑等一方过错行为作为判定准予离婚的标准之一。这实际上就是婚姻不自由的表现。

　　婚姻自主权是一种事实，是法律所赋予公民的一种权利。婚姻自由却是婚姻内在价值的体现，是婚姻的题中之义和价值评判。有了婚姻自主权并不等于婚姻自由，婚姻自由是对婚姻自主权的肯定和界定，即就其性质来说，婚姻自由是对婚姻自主权的肯定，就其范围来说则是对婚姻自主权的界定。

    （二）婚姻自主权更多的是具有法律属性，世界上有许多国家勃兴的已经得到确认的无过错离婚主义原则则是对一婚姻自由伦理价值的理性评判。

　　婚姻自主权不应成为婚姻自由的绊脚石，更不应成为阻止离婚自由的法宝。婚姻自主权的宽容度的增长必然会有力的或恰当地增加婚姻自由的阈度。

    （三）婚姻自主权必须以真实的合意为基础，婚姻自由却不尽然婚姻是一种契约，也是一种法律行为，而且是一种最重要的法律行为，因为它决定了两个人终身的肉体和精神的命运。婚约是指男女双方以结婚为目的，对婚姻关系的事先约定，亦称婚姻的预约。婚约的成立称定婚或订婚。婚姻是否为契约，取决于婚姻是否具有契约的本质特点。契约是一种协议或合意，具有以下特点：首先，契约主体必须为二人以上。其次，必须达成意思表示之合意，即未形成合意，也就形不成协议。再次，主体法律地位平等。最后，主体的意思表示真实自由。    总之，婚姻自由的规定，所强调的就是婚姻自主，但婚姻自由这个词面容易使人误解，且不能突出自主的本意，因而，建议更改为更突出主题，更易理解，更不易误解的婚姻自主一词。

    二、离婚协议的审查不能简单的描述为“以上协议不违反法律规定，本院予以确认”，而应当加大审查力度，防止利用离婚达到非法目的

当前协议离婚制度存在的问题:1.离婚程序使恶意离婚者有机可乘。 现今社会存在这样一种现象，一些人为了一些目的，钻法律的空子，搞假离婚或进行恶意离婚，其最突出的表现就是借离婚逃债、逃避计划生育。为什么这些当事人会得逞呢?最重要的原因就协议离婚制度规定当事人只要自愿，即可离婚，而对是否确属自愿缺乏审查评判的标准。虽然，离婚协议书在一定程度上表明了当事人自愿离婚的意思，但并非就能证明当事人确属自愿离婚。由于婚姻登记管理条例没有规定登记机关具体的审查内容和程序，导致恶意离婚、假离婚者屡屡得逞，凭离婚协议对抗债权人，对抗人民法院的审判和执行，甚至有的离婚者则堂而皇之地与他人结婚、或“合理”、“合法”地生育，长此以往，还有什么法律的严肃性，社会的文明正义可言? 2.离婚协议缺乏强制执行力。 夫妻双方离婚，就要涉及到子女抚养、财产分割、债务分担等一系列问题，男女双方协议离婚，按照协议离婚制度的有关规定，必须就上述二方面问题进行全面约定，否则，婚姻登记机关将不予受理离婚申请。但当事人达成的离婚协议书在获准离婚后又不具有强制执行力，当一方或双方自愿履行义务，对方无权申请婚姻登记机关或人民法院强制执行，只能依照婚姻管理条例第十七条的规定重新起诉，这种诉讼在某种意义上说为当事人的合法利益提供了法律保障，但重新起诉无疑费时费力，与协议离婚制度简便、易行、高效的原则相悖。此外，债务人利用协议离婚来逃避债务。3.协议离婚后的监督措施不便操作。 为保障协议离婚的真实性、合法性，防止假结婚、恶意离婚，现行的婚姻登记管理条例第二十五条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假骗取婚姻登记的，婚姻登记机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下的罚款。”这条规定实质上就是对违反协议离婚制度的当事人的监督处罚措施.但这一措施缺乏操作性，易流于形式。、

    三、探视权应作出更具体的规定。

   （一）探视权的有关法律规定

    父母对子女的探视权，是指父母离婚后，未与子女共同生活的一方享有的按照人民法院的判决书、调解书或者双方达成的协议遵循一定的方式和时间，探望子女的权利。从民法理论上讲，父母对子女的探视权，是亲权中的一项基本权利，这种权利是基于父母子女关系而享有的身份权的合法体现。父母与子女之间的血缘关系带来的权利不因夫妻关系的解除而解除。所以离婚后父、母各方仍然要承担对子女的抚养、教育、关心成长的义务，享有对子女进行探望、与子女共享亲情之乐的权利。修改后的婚姻法第三十八条对探视权作了如下规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探视权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。这些规定是法制建设的一大进步，弥补了我国婚姻法中探视权制度的空白，将司法实践中普遍存在的支持未与子女共同生活的一方定时探望子女的权利通过立法方式得以真正确立，是婚姻立法上的一大完善，为处理离婚后父母探视子女提供了法律依据。

    （二）探视权案件执行难的表现

    探视权案件在有些离异夫妻中间是能够得以实现的，因为多数的夫妻在离婚后都能做到为婚生子女着想，不管孩子和谁一起共同生活，为孩子生存、学习和成长提供一个宽泛的空间是做父母的共同的心愿，所以未与子女共同生活的一方探望子女还是容易得到对方的理解和认可。在实践中，仍然有相当数量的探视权纠纷发生，并引发双方为此诉诸法庭，进而需要探视权案件的执行。探视权是受婚姻法保护的一种权利，但在现实生活中，探视权的执行比较困难，很难落到实处，围绕着探视子女问题发生着许多心酸的故事，特别是遇到一些关系恶化的夫妻，不但不能通过行使探视权来关心自己的子女，使子女受到良好的教育，反而在子女的心目中埋下逆反、厌恶甚至仇恨的种子，这就为探视权的正确行使蒙上了一层阴影。探视权案件执行难主要表现在如下几个方面：

    1．缺乏强有力的执行措施。

    民事诉讼法执行程序中规定的各种执行措施查封、扣押被执行人的财产、冻结划拨被执行人的存款、扣留提取被执行人的收入、搜查财产、代履行等强制执行措施并不适用于探视权案件的执行。这是因为探视权是一种特殊的权利。特殊在案件的执行标的是有着生命的人而不是债权或者物品。婚姻法第48条规定，对拒不执行抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。法律通过这条规定，对探视权赋予了提起强制执行的效力。当事人依据这条规定，可以以对方拒不执行有关探望子女的调解、判决或裁定为由，申请法院强制执行。但是，具体强制执行措施婚姻法和民事诉讼法均对此未作出相关的规定，给人民法院的执行带来了一定的困难。执行强制措施的完善与否，在一定程度上严重制约着探视权利能否真正得到实现。

    2.协助执行人的协助义务履行难。

    探视权案件中申请人自然是未与子女共同生活的一方，被执行人是直接抚养子女的一方。探视权的主体是否包括祖父母或外祖父母呢？可否作为申请人申请探视孙子女或外孙子女？孩子的祖父母或外祖父母隐匿孩子阻挠另一方行使探视孩子的权利，祖父母或外祖父能否作为被执行人？这是在司法实践中经常遇到的问题。由于我国受儒家思想的影响较深，血浓于水是我国家庭关系的真实写照，就目前的情况来看，许多未成年子女一出生就由其祖父母或外祖父母照看，祖孙之间产生了浓厚的感情。而根据婚姻法，没有规定祖父母或外祖父母享有探视孩子的权利，明确规定“不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”，所以祖父母或外祖父母没有探视孙子女或外孙子女的权利。没有无权利的义务，也没有无义务的权利。不享有探视权利，自然也就不能作为被执行人履行探视的义务。但是在司法实践中，经常出现祖父母或外祖父母转移、隐匿孩子，阻碍人民法院对探视权案件的执行。祖父母或外祖父母负有协助执行义务没有异议，婚姻法第四十八条规定了“有关单位和个人应负协助执行的责任”，其中的“有关个人”就包括负有协助义务的祖父母或外祖父母。但在司法实践中，对于负有协助义务的祖父母或外祖父母很难采取行之有效的强制措施。

    3.当事人行使探视子女权利的长期性和反复性与人民法院警力的有限性和执行案件的期限性之间存有矛盾。

    当事人申请执行后，只要被执行人或协助执行义务人不履行义务，人民法院不断做当事人的工作，不断采取执行措施，致使案件处于不稳定状态，给法院增加了工作量，阻挠了执行工作。当事人一年要行使探视权好多次，当事人行使一次，人民法院立案执行一次，当事人以后再行使探视权，再去立案申请执行，这样增加了当事人的讼累，也增加了诉讼成本，不能体现便利当事人和节约诉讼资源的原则，与司法为民的思想不相吻合。但是，人民法院只立案一次，也存在问题，案件何时算结案，执行是有期限的，六个月的期限内只能满足当事人探视几次孩子的愿望，另一方再阻挠，还是麻烦事。其次，当事人探视的时候，人民法院总不可能每次都派出两名执行人员紧跟着吧？法院警力有限，执行案件很多，本身工作量就很大。显然每次探视，执行干警不离左右的做法是不可取的，也很难行得通。

    鉴于以上情况，提出如下建议，在婚姻法上明确探视权的行使中的具体权利及义务，以及配合人的责任，不能在判决书或调解书中仅写一句“某某某享有探视权”也不能在法律上仅规定“具体探视由当事人协商”。在执行法律中，还应对不配合探视的行为作出处罚性规定，包括可由此变更抚养权等。

    四、子女抚养权变更的提起主体应包括被抚养的十周岁以上的子女

    现行《婚姻法》规定，子女抚养权变更的提起主体是被抚养人的父母，但这样做，对抚养人是不公平的，因为很多争抚养权并不仅仅是为了抚养孩子，而是传统习俗中的得到孩子，并不是对孩子最有利的做法。因为抚养孩子的一方一般不会主动提出变更抚养权，而不抚养孩子的一方又很全面的了解孩子的抚养情况，即便有所了解，变更抚养关系的目的也不易实现，婚姻法虽然规定的父母可以提出变更抚养关系，但未规定子女可自行提出，这是基于子女是未成年人，不能独立进行诉讼，但子女想变更时，不抚养孩子的一方很难得到讯息，因而孩子的想法很难实现，基于此，提出以下建议：十岁以上未成年子女有权提出变更抚养权的诉讼，提出时，法院可给予司法救助。因为1.对孩子更有利。2.十周岁以上是有部分行为能力的3.对孩子父母是平等的。